一、主要觀點(diǎn)

在我國，行賄罪與受賄罪既可能是對向犯，也可能是獨(dú)立犯罪，因而具有雙重性，但不可能是共同犯罪。

首先，我國刑法不處罰為謀取正當(dāng)利益的單純行賄行為。在這一立法例中，對單純行賄行為也不可能以受賄罪的共犯論處，否則就形成明顯不公平的現(xiàn)象，導(dǎo)致處罰的不均衡。就此而言，受賄罪與單純行賄不可能形成共同犯罪關(guān)系。在行賄與受賄行為均構(gòu)成犯罪的情形中，對行賄罪不得按受賄罪的共犯處罰，對受賄罪也不得以行賄罪的共犯論處，只能按各自的罪名與法定刑追究刑事責(zé)任。就此而言，受賄罪與行賄罪也不是共同犯罪。誠然，行賄人與受賄人具有共同的犯罪故意與共同的犯罪行為，似乎符合共同犯罪的成立條件，但不可能因此適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，行賄罪與受賄罪是共同犯罪的例外。

其次，就國家工作人員已經(jīng)收受了賄賂或者就收受賄賂形成了約定的情形而言，受賄與行賄是對向犯，此時(shí)的行賄與受賄都以相對方實(shí)施對向行為為前提，但這并不意味著雙方的行為均構(gòu)成犯罪。例如，國家工作人員甲利用職務(wù)上的便利向請托人乙勒索巨額財(cái)物，乙也因此給予國家工作人員巨額財(cái)物，卻沒有獲得不正當(dāng)利益。雖然乙實(shí)施了與甲的受賄行為相對向的行為（給予財(cái)物），甲的受賄罪屬于對向犯，但根據(jù)《刑法》第389條第3款的規(guī)定，乙的行為并不成立行賄罪。在這種情形中，受賄罪是對向犯，卻不與行賄行為構(gòu)成共同犯罪。

最后，在國家工作人員索要但未獲得賄賂，也未形成約定的情形下，以及在請托人單純提出給予賄賂或者客觀上給予了賄賂，國家工作人員并未收受與同意收受的情形下，受賄與行賄是各自獨(dú)立的犯罪，并不屬于對向犯。例如，在上例中，倘若乙沒有同意給予甲以巨額財(cái)物，甲的行為仍然成立受賄罪，只不過對既未遂形態(tài)存在不同觀點(diǎn)。此時(shí)甲的受賄罪就不是對向犯，而是獨(dú)立犯罪。又如，在前述妻子收受財(cái)物案中，即使國家工作人員乙沒有實(shí)施收受財(cái)物的行為，請托人甲的行為也成立行賄罪的既遂犯。此時(shí)甲的行賄罪是獨(dú)立犯罪，并非對向犯。

概言之，行賄罪與受賄罪既可能是對向犯，也可能是獨(dú)立犯罪，但不可能是共同犯罪關(guān)系，不應(yīng)認(rèn)為行賄罪是受賄罪的教唆犯、幫助犯或共同正犯，所以對行賄與受賄不能適用刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定

二、存在中間人的情形的司法適用

明確行賄罪與受賄罪的上述關(guān)系，有利于正確適用刑法關(guān)于行賄罪與受賄罪的規(guī)定。

在國家工作人員已經(jīng)收受賄賂或者就收受賄賂形成了約定的案件中，行賄罪與受賄罪是對向犯，但由于刑法已經(jīng)就對向行為分別規(guī)定了各自的犯罪構(gòu)成，故不能將對向行為認(rèn)定為另一方的共犯。以上結(jié)論雖然淺顯，但在行賄與受賄之間存在“中間人”的場合，以什么標(biāo)準(zhǔn)判斷中間人構(gòu)成行賄罪的共犯或受賄罪的共犯，在司法實(shí)踐中仍有疑問。行賄與受賄之間存在“中間人”的賄賂案件比較常見而非個案；“監(jiān)察機(jī)關(guān)在辦理賄賂案件時(shí)，關(guān)于涉嫌賄賂犯罪的‘幫助’行為如何定性的問題，常存在認(rèn)識分歧?！彼?，明確區(qū)分判斷標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義。

例如，某市人民政府2011年頒發(fā)文件規(guī)定，持有本市有效暫住證且連續(xù)5年以上在本市繳納社會保險(xiǎn)或個人所得稅的非本市戶籍居民家庭，在本市不擁有住房的，限購一套住房。2016年10月至2017年3月間，周某通過劉某（非國家工作人員）請托稅務(wù)局工作人員郝某為不符合條件的人員補(bǔ)繳個稅，并通過王某為其提供有意向買房卻不符合條件的人員信息，由王某收取以上人員的錢款留存部分后轉(zhuǎn)至孫某名下銀行卡，再由孫某向周某名下銀行卡轉(zhuǎn)賬，周某留存后將錢款轉(zhuǎn)至劉某，劉某留存一部分后將剩余錢款轉(zhuǎn)給郝某等人，由郝某利用職務(wù)上的便利，為以上人員違規(guī)補(bǔ)繳5年個人所得稅，騙取購房資格。王某通過上述方式為100余人辦理補(bǔ)繳個稅，收取并轉(zhuǎn)至周某的錢款共計(jì)400多萬元。

檢察院對王某以行賄罪提起公訴，一審法院則認(rèn)定王某的行為構(gòu)成受賄罪的共犯。判決理由如下：（1）王某不是不正當(dāng)利益的歸屬人。相反，王某意圖謀取的利益是在自己經(jīng)手賄賂款過程中截留部分款項(xiàng)。這與郝某、劉某等人收取賄賂財(cái)物具有利益共同性。（2）周某作為一名普通公司經(jīng)營者收取高價(jià)辦理違規(guī)補(bǔ)繳稅款，王某對此渠道的非法性應(yīng)具有認(rèn)知，其仍主動尋找批量無購房資格人員、搜集和傳遞人員資料并接收、轉(zhuǎn)遞賄賂款給周某，其行為系郝某等人受賄行為的中間環(huán)節(jié)。（3）王某是行受賄鏈條中的中間人，不是行賄款的支付者，相反，其對于該款項(xiàng)有一定的支配處分的權(quán)利。王某收取錢款后截留一部分后再交由周某，周某再交給劉某等人，其行為屬于分贓的處置行為，應(yīng)整體視為受賄罪的共犯。檢察院提起抗訴后，二審法院基于以下理由維持原判：（1）王某與國家工作人員郝某等人主觀目的一致。（2）王某對錢款的支配體現(xiàn)了受賄人的意志。王某將錢款截留一部分后將其余錢款交給周某等人及后續(xù)國家工作人員，與后續(xù)人員對于錢款支配具有利益的共同性，應(yīng)視為對賄賂款的分配。（3）王某與郝某等人具有共同的犯罪故意。（4）王某的行為應(yīng)視為共同受賄行為的組成部分。

不難看出，上述一二審判決都是以共同犯罪的一般成立條件為根據(jù)，將王某等中間人的行為認(rèn)定為受賄罪的共犯。但在本文看來，這樣的認(rèn)定不無疑問。

第一，如前所述，行賄罪與受賄罪并非共同犯罪關(guān)系，既然如此，就不能按共同犯罪的成立條件認(rèn)定某種行為是構(gòu)成行賄罪的共犯還是受賄罪的共犯，否則就會認(rèn)為所有行賄行為都構(gòu)成受賄罪的共犯。易言之，不能因?yàn)樾匈V方的行為唆使或者促成了受賄行為，就將行賄行為認(rèn)定為受賄罪的共犯。

第二，在國家工作人員收受了財(cái)物的情形下，行賄罪與受賄罪是對向犯，所以，凡是與受賄罪對向的行為，只能被認(rèn)定為行賄罪；只有與受賄罪同向的行為，才能被認(rèn)定為受賄罪。受賄罪的構(gòu)成要件行為是索取或者收受財(cái)物，因此，只有幫助國家工作人員索要或者收受財(cái)物的行為，才能構(gòu)成受賄罪的共犯。但在上例中，王某、周某等人所實(shí)施的都是向國家工作人員郝某等人提供財(cái)物的行為，或者說都是為請托方服務(wù)的人員，屬于受賄罪的對向行為，因而只能認(rèn)定為行賄罪。

第三，上述一、二審判決的說理也存在疑問。其一，王某不是不正當(dāng)利益的歸屬人，難以成為否認(rèn)其行為構(gòu)成行賄罪的理由，因?yàn)橹T多行賄罪的共犯（包括共同正犯）都不是不正當(dāng)利益的歸屬人。其二，王某在經(jīng)手賄賂款過程中截留部分款項(xiàng)，不能表明其與郝某等人收取賄賂具有同向性。換言之，行賄人與受賄人具有利益共同性，不是將行賄人的行為認(rèn)定為受賄罪共犯的理由。例如，私營企業(yè)負(fù)責(zé)人A長期向國家工作人員B行賄，也完全可能形成利益共同性，但不能據(jù)此認(rèn)為A的行為構(gòu)成受賄罪的共犯。其三，王某認(rèn)識到其行為系郝某等人受賄行為的中間環(huán)節(jié)，也不可能成為王某的行為構(gòu)成受賄罪的理由，因?yàn)橹虚g環(huán)節(jié)中與索取、收受財(cái)物對向的行為就是行賄行為。其四，王某、周某等中間人不是行賄款的支付者，也不是否認(rèn)其行為構(gòu)成行賄共犯的理由，因?yàn)樾匈V共犯（包括共同正犯）完全可能不需要支付行賄款。只要中間人與請托人（購房者）的行為同向，就應(yīng)將中間人認(rèn)定為行賄共犯。其五，王某收取錢款截留一部分后再交給周某，周某截留后再交給劉某等人的行為并非對受賄贓物的處置。王某、周某等人既可能截留了行賄款，也可能認(rèn)為自己作為中介為請托人提供了服務(wù)應(yīng)當(dāng)獲得報(bào)酬，這一事實(shí)不能說明王某、周某等中間人與郝某在整體上構(gòu)成受賄罪的共犯。其六，王某、周某等中間人與國家工作人員郝某等人主觀目的一致，只是表明中間人與郝某都能獲得不法利益。在“一對一”的行賄與受賄案件中，行賄人與受賄人的主觀目的其實(shí)也是一致的，但不應(yīng)因此認(rèn)為行賄行為構(gòu)成受賄罪的共犯。其七，認(rèn)為王某、周某等中間人對錢款的支配體現(xiàn)了受賄人的意志，不一定符合事實(shí)，因?yàn)橹虚g人截留得越多，郝某等國家工作人員得到的越少。而且，王某、周某等人事實(shí)上決定了可以向國家工作人員行賄多少，表明他們屬于行賄的共犯。其八，認(rèn)為王某、周某等中間人與郝某等人具有共同的犯罪故意、共同行為等，顯然不是認(rèn)定前者的行為構(gòu)成受賄罪的理由，因?yàn)閷ο蚍傅男袨槿硕伎芍^有共同的犯罪故意與共同的犯罪行為。

總之，上述一、二審判決是因?yàn)閷⑿匈V罪與受賄罪理解為共同犯罪關(guān)系，才將中間人的行為均認(rèn)定為受賄罪。反之，如若從對向犯與獨(dú)立犯罪的角度來理解行賄罪與受賄罪的關(guān)系，則不會認(rèn)為中間人的行為均構(gòu)成受賄罪的共犯。正確的做法應(yīng)當(dāng)是，凡是直接為“給予國家工作人員以財(cái)物”做出貢獻(xiàn)的，均應(yīng)屬于行賄罪的共犯；不能因?yàn)槠溟g接為受賄罪的成立作出了貢獻(xiàn)，就認(rèn)定為受賄罪的共犯。反之，凡是直接為“索取或者收受他人財(cái)物”做出貢獻(xiàn)的，均屬于受賄罪的共犯；不能因?yàn)槠溟g接為行賄罪的成立作出了貢獻(xiàn)，就認(rèn)定為行賄罪的共犯。例如，甲為了使國家工作人員乙得到賄賂，在與乙沒有通謀的情形下勸誘丙向乙行賄，乙接受教唆而向丙行賄。雖然甲主觀上是為了乙得到賄賂，但其客觀行為是直接為丙“給予國家工作人員以財(cái)物”的行為做出貢獻(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為行賄罪的教唆犯。反之，如果A為了使國家工作人員B得到賄賂，在經(jīng)過B同意后代替B向C索要賄賂的，其客觀行為直接為“索取或者收受他人財(cái)物”做出了貢獻(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為受賄罪的共犯。